作者簡介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。編者按：本文系作者參加2020年5月
作者簡介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。
編者按：本文系作者參加2020年5月17日北京大學(xué)凌斌教授主持的“博雅法理論壇”第十一期的發(fā)言稿，其主要是對吉林大學(xué)邢斌文博士“合憲性審查時代的法院角色”報告的與談。
合憲性審查時代法院的積極角色
譚清值*
合憲性審查時代的法院角色，是一個非常耀眼、令人愉悅的議題。中共十九大報告明確提出“推進合憲性審查工作”。2018年憲法修改，將全國人大“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，并且賦以“憲法和法律委員會”推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查等新職責(zé)。2018年全國人大常委會法工委新設(shè)了憲法室，以推進合憲性審查等工作。這些現(xiàn)實的權(quán)威話語和有力的制度調(diào)整，也無疑在告訴我們，我們真的到了一個我們一直心心念念的“合憲性審查時代”。如果說在以前，談到或者研究違憲審查，每個人心里總有塊石頭，沉甸甸的；因為無論理論說得再動聽、再美妙，我們看不到任何違憲審查的實踐和機制調(diào)整。而在合憲性審查時代來談合憲性審查的議題，我們內(nèi)心充滿隱隱的喜悅，同時也充滿了新的期待。懷著這樣的心情，我主要從以下四個方面談?wù)勎业母邢搿?/p>
一
除了全國人大及其常委會外，在合憲性審查的眾多參與主體中，法院——特別最高人民法院扮演的角色最為重要，是中國合憲性審查制度建設(shè)成敗的“關(guān)鍵”因素。
對于這樣的認識，斌文博士肯定是不認同的，他在文章中說：“學(xué)術(shù)界對于我國法院在合憲性審查中發(fā)揮的作用不宜期望過高?！彼@話好像就是要告誡像我這類對法院持很高期望的學(xué)人。這點我和斌文不同，有兩個原因：一是從合憲性審查要求權(quán)來看，相比于國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民檢察院、省級人大常委會這四個國家機關(guān)，最高人民法院最有行動能力，也最有動力提出審查要求。說它“最有行動能力”，是因為最高法院在提出“合憲性疑慮”時背后有個案事實的支持，會使合憲性疑慮更加具有“顯示度”；說最高法院“最有動力”，是因為司法救濟具有最后性，其他國家機關(guān)可以選擇不管不顧，那么行政法規(guī)、地方性法規(guī)違憲的問題諸多會向法院聚集，案件審理又期限要求；與此同時，違憲問題的解決也最為案件當中的利益相關(guān)方重視和關(guān)注。
第二個原因，是那種抽象的、字面的違憲是較為容易被發(fā)現(xiàn)的，針對這類違憲，全國人大常委會翻開憲法文本和行政法規(guī)、地方性法規(guī)文本一比對，就基本能識別出違憲的問題。例如，全國人大常委會在備案審查中發(fā)現(xiàn)，內(nèi)蒙古、甘肅等地方出臺的“道路交通安全條例”的地方性法規(guī)規(guī)定，因調(diào)查交通事故案件需要，公安機關(guān)交通管理部門可以查閱、復(fù)制交通事故當事人的通訊記錄等。但是根據(jù)《憲法》第40條的明確規(guī)定，只有因為國家安全或追查刑事犯罪的需要，公安機關(guān)或檢察機關(guān)才能依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查。內(nèi)蒙古、甘肅的地方性法規(guī)明顯違背憲法確立的檢查通信的條件。全國人大常委會向其提出了備案審查意見，2020年甘肅省人大修改了該條款，隱去了“查閱或復(fù)制交通事故當事人的通訊記錄”這一內(nèi)容。這樣的合憲性審查實踐是值得稱道的。但是我想說，如果中國違憲問題都能通過這樣文本簡單比對出來，而且數(shù)量還比較龐大的話，可以想見這樣的行政法規(guī)、地方性法規(guī)的立法質(zhì)量是有多么的糟糕。實際上，還有許多法規(guī)的違憲問題不是抽象的、字面的違憲，而是在具體適用過程中的違憲。我記得武漢大學(xué)的黃明濤老師在第三屆中國憲法學(xué)青年論壇上提到了一個不錯的例子。《治安管理處罰法》第26條規(guī)定對“其他尋釁滋事”進行拘留或罰款。從字面看，“其他尋釁滋事”很難說和憲法某處抵觸，但是如果該條文的適用實際上導(dǎo)致普遍地壓制個人言論自由空間的效果，就存在違憲嫌疑。所以，在很多時候，違憲的判斷結(jié)果需要個案事實的支撐，只有在具體情境中才能確定是否違憲。
所以，在合憲性審查時代，法院特別是最高人民法院參與合憲性審查的角色難道不香嗎？在我看來，相比于行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)和地方人大，法院扮演的角色很香，而且最香。
二
在大力推進合憲性審查工作的當前，法院援憲說理的行為仍然有較大的作用空間，而且這樣的作用空間也是其他途徑難以替代的。法院援憲說理行為，本質(zhì)上是法院對法律法規(guī)的合憲性解釋。張翔老師在2008年“齊玉苓案”批復(fù)被廢的那年，在中國憲法學(xué)界引出了合憲性解釋的議題，后面十來年成為憲法學(xué)界一直熱議的主題。合憲性解釋包括三個層面：第一層是作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋，是將憲法的規(guī)范意旨注入到一般的法律解釋中。第二層是作為沖突規(guī)則的合憲性解釋，也就是說，法律的多種解釋方法案都符合憲法精神，但優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符合的方案。第三種是違憲審查層面作為保全規(guī)則的合憲性解釋，在有違憲疑慮的法律存在數(shù)種解釋方案時，選擇其中不違憲的解釋方案。在實際中，2016年最高法院出臺了《民事裁判文書制作規(guī)范》，其中規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法······但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！边@可以被看作是對學(xué)界熱議合憲性解釋的一個很好的回應(yīng)。我一直認為，全國人大常委會行使的是抽象性的憲法解釋權(quán)（所謂抽象，是指沒有個案的情況下直接解釋憲法文本），也是最后性的憲法解釋權(quán)。不能因為合憲性解釋中包括了憲法解釋的因素，就排除法官的合憲性解釋能力。通過學(xué)者們的努力和法官的實踐，在當前制度空間下法院通過援憲說理的行為從事合憲性解釋，已沒有制度障礙。
這里有必要專門談?wù)劮ㄔ簭氖碌谌龑用?，也就是違憲層面的合憲性解釋的問題。第三個層面的合憲性解釋與合憲性審查的關(guān)系是最為密切的。實際上，最高法院在判斷是否向全國人大常委會提出合憲性審查要求時，其中自然會涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。甚至，地方法院在考慮，是否要提出行政法規(guī)、地方性法規(guī)的“合憲性疑慮”時，也自然會涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。因此，在合憲性審查時代，不僅最高法院的法官，地方法院的法官在援憲說理、合憲性解釋上大有作為的空間。而且，法院制度化的、常態(tài)化的援憲說理，從事合憲性解釋，能夠增強法官、涉案當事人，乃至整個社會公眾憲法意識，這也是最好的途徑，比起我們拉著橫幅、扯著嗓子進行憲法宣傳要好太多了。
三
斌文告訴我們，“司法實踐并不是全國人大常委會獲取合憲性審查線索的主要渠道”，同時認為法院移送合憲性疑慮，只是合憲性審查工作“備而少用，有備無患”的線索渠道。其實，看到、聽到他這些話，無疑給我潑一瓢冷水。但我還是堅定的認為，我們還需要拓展理論的視野，要能看到，法院提出合憲性審查要求和法院援憲說理式的合憲性解釋的實踐性開啟能夠帶來許多相關(guān)的現(xiàn)實行動，也要看到它們所具有的巨大力量。
雖然從當前的憲法實施情況來看，沒有在“要求”之下啟動合憲性審查的記錄，但是圍繞法院在合憲性審查中的角色，我們可以看到三個有意思的現(xiàn)象：第一個現(xiàn)象是，案件當事人、特別是律師提出合憲性、合法性審查建議的積極性被極大的激發(fā)。甚至在部分案件中，當事人和律師要求法院對規(guī)范性文件進行“違憲審查”，甚至要求“向全國人大憲法和法律委員會移送案卷”。據(jù)統(tǒng)計，2018年全國人大法工委收到公民、組織的審查建議有112件，2019年收到138件。我們目前不知道涉案的審查建議的數(shù)量，但是可以合理推測，其中占有較大的比例，因為違憲違法問題與個人利益緊密關(guān)聯(lián)時，才有足夠的動力提出審查建議。第二個現(xiàn)象是，地方法院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲時，會同地方人大常委會“溝通、協(xié)調(diào)”。我想，如果地方法院事后有途徑向全國人大常委會提出合憲性、合法性疑慮，那么地方法院在“溝通、協(xié)調(diào)”工作中的底氣自然是更足。第三個現(xiàn)象是，通過案件將合憲性疑慮的問題“議題化”“公共化”，更多的社會力量參與合憲性問題的討論、爭辯。也只有在憲法問題議題化、公共化的背景中，合憲性審查才能走得更好、更遠。
總之，在合憲性審查時代，法院的角色不是獨角戲，法院擁有的是一個大的舞臺，法官要認識到這一點，我們也要看到這一點。
四
在觀察法院角色時，或許我們還要更為深刻理解我國自己的合憲性審查制度。總體而言，由人大主導(dǎo)的合憲性審查制度是理性考量、設(shè)計的結(jié)果，契合人民代表大會制度的根本特征。雖然在合憲性審查中的一些具體方法和審查技藝，我們需要向域外學(xué)習(xí)，但那種要在合憲性審查的基本框架、基本模式方面向美國、德國抄作業(yè)的提案、想法，如果現(xiàn)在還這么提，我認為是過時了的意見。
相比于純司法的合憲性審查，由全國人大常委會主導(dǎo)的合憲性審查體制，或許更具有政治的高瞻遠矚，更具有整體制度層面的協(xié)調(diào)性，也更能擴展合憲性審查的深度和廣度。例如，當前的合憲性審查包括了立法起草之前、過程中的合憲性事先咨詢，包括了立法草案審議過程中的合憲性事中審查，也包括事后備案審查中的合憲性審查?？傊?，中國的合憲性審查制度中有抽象審查，也具體審查，有事后審查，也有事前、事中審查。同時，中國的合憲性審查具有“功能混合”“機制混合”的特征，因為人大之外的其他國家機關(guān)、公民、社會組織有規(guī)范的制度通道參與進合憲性審查，這也更能彰顯，我們的憲法是一部“人民的憲法”。感覺有太多溢美之詞，其實我只是想說，對于中國的合憲性審查，我們要做一個制度的理性樂觀派，不用太憂傷。
斌文告訴我們：“我國目前并不存在對法院移送備案審查線索的激勵機制?！辈挥脫?dān)心，沒有特別的激勵機制沒關(guān)系，我們一起逼他，我們當事人不斷地在適當?shù)陌讣刑岢龊侠淼恼埱蟆Ｈ绻麤]有案子怎么辦呢？也沒有關(guān)系，我們一起發(fā)現(xiàn)案子，一起造案子。我想在造案子方面，我們要向川大的周偉老師學(xué)習(xí)，他編著的《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》基本上都是他自己代理的案件，也有許多是和學(xué)生一起創(chuàng)造的案件。
作者簡介：譚清值，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院講師，在職博士后研究人員，專業(yè)方向為憲法學(xué)與行政法學(xué)。
編者按：本文系作者參加2020年5月17日北京大學(xué)凌斌教授主持的“博雅法理論壇”第十一期的發(fā)言稿，其主要是對吉林大學(xué)邢斌文博士“合憲性審查時代的法院角色”報告的與談。
合憲性審查時代的法院角色，是一個非常耀眼、令人愉悅的議題。中共十九大報告明確提出“推進合憲性審查工作”。2018年憲法修改，將全國人大“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，并且賦以“憲法和法律委員會”推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查等新職責(zé)。2018年全國人大常委會法工委新設(shè)了憲法室，以推進合憲性審查等工作。這些現(xiàn)實的權(quán)威話語和有力的制度調(diào)整，也無疑在告訴我們，我們真的到了一個我們一直心心念念的“合憲性審查時代”。如果說在以前，談到或者研究違憲審查，每個人心里總有塊石頭，沉甸甸的；因為無論理論說得再動聽、再美妙，我們看不到任何違憲審查的實踐和機制調(diào)整。而在合憲性審查時代來談合憲性審查的議題，我們內(nèi)心充滿隱隱的喜悅，同時也充滿了新的期待。懷著這樣的心情，我主要從以下四個方面談?wù)勎业母邢搿?/p>
除了全國人大及其常委會外，在合憲性審查的眾多參與主體中，法院——特別最高人民法院扮演的角色最為重要，是中國合憲性審查制度建設(shè)成敗的“關(guān)鍵”因素。
對于這樣的認識，斌文博士肯定是不認同的，他在文章中說：“學(xué)術(shù)界對于我國法院在合憲性審查中發(fā)揮的作用不宜期望過高?！彼@話好像就是要告誡像我這類對法院持很高期望的學(xué)人。這點我和斌文不同，有兩個原因：一是從合憲性審查要求權(quán)來看，相比于國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民檢察院、省級人大常委會這四個國家機關(guān)，最高人民法院最有行動能力，也最有動力提出審查要求。說它“最有行動能力”，是因為最高法院在提出“合憲性疑慮”時背后有個案事實的支持，會使合憲性疑慮更加具有“顯示度”；說最高法院“最有動力”，是因為司法救濟具有最后性，其他國家機關(guān)可以選擇不管不顧，那么行政法規(guī)、地方性法規(guī)違憲的問題諸多會向法院聚集，案件審理又期限要求；與此同時，違憲問題的解決也最為案件當中的利益相關(guān)方重視和關(guān)注。
第二個原因，是那種抽象的、字面的違憲是較為容易被發(fā)現(xiàn)的，針對這類違憲，全國人大常委會翻開憲法文本和行政法規(guī)、地方性法規(guī)文本一比對，就基本能識別出違憲的問題。例如，全國人大常委會在備案審查中發(fā)現(xiàn)，內(nèi)蒙古、甘肅等地方出臺的“道路交通安全條例”的地方性法規(guī)規(guī)定，因調(diào)查交通事故案件需要，公安機關(guān)交通管理部門可以查閱、復(fù)制交通事故當事人的通訊記錄等。但是根據(jù)《憲法》第40條的明確規(guī)定，只有因為國家安全或追查刑事犯罪的需要，公安機關(guān)或檢察機關(guān)才能依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查。內(nèi)蒙古、甘肅的地方性法規(guī)明顯違背憲法確立的檢查通信的條件。全國人大常委會向其提出了備案審查意見，2020年甘肅省人大修改了該條款，隱去了“查閱或復(fù)制交通事故當事人的通訊記錄”這一內(nèi)容。這樣的合憲性審查實踐是值得稱道的。但是我想說，如果中國違憲問題都能通過這樣文本簡單比對出來，而且數(shù)量還比較龐大的話，可以想見這樣的行政法規(guī)、地方性法規(guī)的立法質(zhì)量是有多么的糟糕。實際上，還有許多法規(guī)的違憲問題不是抽象的、字面的違憲，而是在具體適用過程中的違憲。我記得武漢大學(xué)的黃明濤老師在第三屆中國憲法學(xué)青年論壇上提到了一個不錯的例子?！吨伟补芾硖幜P法》第26條規(guī)定對“其他尋釁滋事”進行拘留或罰款。從字面看，“其他尋釁滋事”很難說和憲法某處抵觸，但是如果該條文的適用實際上導(dǎo)致普遍地壓制個人言論自由空間的效果，就存在違憲嫌疑。所以，在很多時候，違憲的判斷結(jié)果需要個案事實的支撐，只有在具體情境中才能確定是否違憲。
所以，在合憲性審查時代，法院特別是最高人民法院參與合憲性審查的角色難道不香嗎？在我看來，相比于行政機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)和地方人大，法院扮演的角色很香，而且最香。
在大力推進合憲性審查工作的當前，法院援憲說理的行為仍然有較大的作用空間，而且這樣的作用空間也是其他途徑難以替代的。法院援憲說理行為，本質(zhì)上是法院對法律法規(guī)的合憲性解釋。張翔老師在2008年“齊玉苓案”批復(fù)被廢的那年，在中國憲法學(xué)界引出了合憲性解釋的議題，后面十來年成為憲法學(xué)界一直熱議的主題。合憲性解釋包括三個層面：第一層是作為單純解釋規(guī)則的合憲性解釋，是將憲法的規(guī)范意旨注入到一般的法律解釋中。第二層是作為沖突規(guī)則的合憲性解釋，也就是說，法律的多種解釋方法案都符合憲法精神，但優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符合的方案。第三種是違憲審查層面作為保全規(guī)則的合憲性解釋，在有違憲疑慮的法律存在數(shù)種解釋方案時，選擇其中不違憲的解釋方案。在實際中，2016年最高法院出臺了《民事裁判文書制作規(guī)范》，其中規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法······但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”這可以被看作是對學(xué)界熱議合憲性解釋的一個很好的回應(yīng)。我一直認為，全國人大常委會行使的是抽象性的憲法解釋權(quán)（所謂抽象，是指沒有個案的情況下直接解釋憲法文本），也是最后性的憲法解釋權(quán)。不能因為合憲性解釋中包括了憲法解釋的因素，就排除法官的合憲性解釋能力。通過學(xué)者們的努力和法官的實踐，在當前制度空間下法院通過援憲說理的行為從事合憲性解釋，已沒有制度障礙。
這里有必要專門談?wù)劮ㄔ簭氖碌谌龑用?，也就是違憲層面的合憲性解釋的問題。第三個層面的合憲性解釋與合憲性審查的關(guān)系是最為密切的。實際上，最高法院在判斷是否向全國人大常委會提出合憲性審查要求時，其中自然會涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。甚至，地方法院在考慮，是否要提出行政法規(guī)、地方性法規(guī)的“合憲性疑慮”時，也自然會涉及到違憲審查層面的合憲性解釋。因此，在合憲性審查時代，不僅最高法院的法官，地方法院的法官在援憲說理、合憲性解釋上大有作為的空間。而且，法院制度化的、常態(tài)化的援憲說理，從事合憲性解釋，能夠增強法官、涉案當事人，乃至整個社會公眾憲法意識，這也是最好的途徑，比起我們拉著橫幅、扯著嗓子進行憲法宣傳要好太多了。
斌文告訴我們，“司法實踐并不是全國人大常委會獲取合憲性審查線索的主要渠道”，同時認為法院移送合憲性疑慮，只是合憲性審查工作“備而少用，有備無患”的線索渠道。其實，看到、聽到他這些話，無疑給我潑一瓢冷水。但我還是堅定的認為，我們還需要拓展理論的視野，要能看到，法院提出合憲性審查要求和法院援憲說理式的合憲性解釋的實踐性開啟能夠帶來許多相關(guān)的現(xiàn)實行動，也要看到它們所具有的巨大力量。
雖然從當前的憲法實施情況來看，沒有在“要求”之下啟動合憲性審查的記錄，但是圍繞法院在合憲性審查中的角色，我們可以看到三個有意思的現(xiàn)象：第一個現(xiàn)象是，案件當事人、特別是律師提出合憲性、合法性審查建議的積極性被極大的激發(fā)。甚至在部分案件中，當事人和律師要求法院對規(guī)范性文件進行“違憲審查”，甚至要求“向全國人大憲法和法律委員會移送案卷”。據(jù)統(tǒng)計，2018年全國人大法工委收到公民、組織的審查建議有112件，2019年收到138件。我們目前不知道涉案的審查建議的數(shù)量，但是可以合理推測，其中占有較大的比例，因為違憲違法問題與個人利益緊密關(guān)聯(lián)時，才有足夠的動力提出審查建議。第二個現(xiàn)象是，地方法院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件違法違憲時，會同地方人大常委會“溝通、協(xié)調(diào)”。我想，如果地方法院事后有途徑向全國人大常委會提出合憲性、合法性疑慮，那么地方法院在“溝通、協(xié)調(diào)”工作中的底氣自然是更足。第三個現(xiàn)象是，通過案件將合憲性疑慮的問題“議題化”“公共化”，更多的社會力量參與合憲性問題的討論、爭辯。也只有在憲法問題議題化、公共化的背景中，合憲性審查才能走得更好、更遠。
總之，在合憲性審查時代，法院的角色不是獨角戲，法院擁有的是一個大的舞臺，法官要認識到這一點，我們也要看到這一點。
在觀察法院角色時，或許我們還要更為深刻理解我國自己的合憲性審查制度。總體而言，由人大主導(dǎo)的合憲性審查制度是理性考量、設(shè)計的結(jié)果，契合人民代表大會制度的根本特征。雖然在合憲性審查中的一些具體方法和審查技藝，我們需要向域外學(xué)習(xí)，但那種要在合憲性審查的基本框架、基本模式方面向美國、德國抄作業(yè)的提案、想法，如果現(xiàn)在還這么提，我認為是過時了的意見。
相比于純司法的合憲性審查，由全國人大常委會主導(dǎo)的合憲性審查體制，或許更具有政治的高瞻遠矚，更具有整體制度層面的協(xié)調(diào)性，也更能擴展合憲性審查的深度和廣度。例如，當前的合憲性審查包括了立法起草之前、過程中的合憲性事先咨詢，包括了立法草案審議過程中的合憲性事中審查，也包括事后備案審查中的合憲性審查?？傊?，中國的合憲性審查制度中有抽象審查，也具體審查，有事后審查，也有事前、事中審查。同時，中國的合憲性審查具有“功能混合”“機制混合”的特征，因為人大之外的其他國家機關(guān)、公民、社會組織有規(guī)范的制度通道參與進合憲性審查，這也更能彰顯，我們的憲法是一部“人民的憲法”。感覺有太多溢美之詞，其實我只是想說，對于中國的合憲性審查，我們要做一個制度的理性樂觀派，不用太憂傷。
斌文告訴我們：“我國目前并不存在對法院移送備案審查線索的激勵機制?！辈挥脫?dān)心，沒有特別的激勵機制沒關(guān)系，我們一起逼他，我們當事人不斷地在適當?shù)陌讣刑岢龊侠淼恼埱蟆Ｈ绻麤]有案子怎么辦呢？也沒有關(guān)系，我們一起發(fā)現(xiàn)案子，一起造案子。我想在造案子方面，我們要向川大的周偉老師學(xué)習(xí)，他編著的《法庭上的憲法：平等、自由與反歧視的公益訴訟》基本上都是他自己代理的案件，也有許多是和學(xué)生一起創(chuàng)造的案件。
